配偶者居住権を持つ親が、
認知症になったら

配偶者居住権は、譲渡することができません（民法第1032条第2項）。死亡・期間満了・建物の全部滅失を待たずにこの権利を消すには、所有者との合意、配偶者による放棄、または用法違反の消滅請求によることになります（消える場面の全体は配偶者居住権の記事にまとめました）。つまり、居住権を消して所有権だけの状態で家を売るには、建物の所有者（多くは子）の意思だけでは足りず、配偶者（親）の「消す」という意思表示が要ります。そして民法第3条の2は、「法律行為の当事者が意思表示をした時に意思能力を有しなかったときは、その法律行為は、無効とする」と定めています。認知症が進んで、放棄や合意の意味を理解できない状態でした意思表示は、はじめから無効です。後見開始の審判を受けたあとに本人がした法律行為は、日用品の購入など日常生活に関する行為を除き、取り消すことができます（第9条）。「家族全員が賛成している」「本人も元気なころは売ると言っていた」では、この二つの条文は越えられません。

根拠：民法第3条の2、第9条、第1032条第2項・第4項、第1036条

本人の意思表示を代われるのは、法律か家庭裁判所の審判で代理権を与えられた人だけです。精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況にある方については、本人・配偶者・四親等内の親族などの請求により家庭裁判所が後見開始の審判をし（民法第7条）、成年後見人が本人の財産を管理し、財産に関する法律行為について本人を代表します（第859条第1項）。申立ての手順・費用・審理期間・後見人に誰が選ばれているかの統計は、成年後見の記事にまとめました。大事なのは、後見人は「家族のため」ではなく「本人のため」に動く建て付けだということです。第858条は、成年後見人は本人の生活、療養看護及び財産の管理に関する事務を行うに当たっては、本人の意思を尊重し、かつ、その心身の状態及び生活の状況に配慮しなければならない、と定めています。家を売ったお金を本人の施設の費用や療養の費用に充てるのか、それとも家族の都合なのか。次の03の家庭裁判所の許可でも、この処分の必要性が資料で確かめられます。

根拠：民法第7条、第858条、第859条第1項

民法第859条の3は、「成年後見人は、成年被後見人に代わって、その居住の用に供する建物又はその敷地について、売却、賃貸、賃貸借の解除又は抵当権の設定その他これらに準ずる処分をするには、家庭裁判所の許可を得なければならない」と定めています。裁判所の手続案内は、この居住用不動産について、現に住居として使用している場合に限らず、本人が現在は病院や施設に入所しているため居住していないが、将来居住する可能性がある場合、又は入所前に居住していた場合なども含む、と明記しています。施設に入ったから居住用ではなくなった、とはならないということです。そして、家庭裁判所の許可を得ないで処分をした場合、その処分は無効となる、とも明記しています。では、配偶者居住権を消す合意や放棄は、この許可の対象でしょうか。条文は「居住の用に供する建物又はその敷地について」の処分と書き、本人がその建物を所有していることを要件には挙げていません。裁判所の案内が処分の例として挙げるのは売却、抵当権の設定、賃貸借契約の締結・解除、建物取り壊し等で、配偶者居住権の放棄そのものは挙がっていません。ただ、この列挙には、所有権の処分ではない「賃貸借の解除」——借りて住む権利を手放す行為——が含まれており、配偶者居住権は、国税庁の資料で賃借権類似の法定債権と整理されている権利です。「これらに準ずる処分」に当たるかどうかは条文に明記がないため、申立先となる家庭裁判所（後見開始の審判をした家庭裁判所）・弁護士・司法書士に確かめてから進んでください。無許可の処分は無効と裁判所が明記している以上、確かめずに進む理由はありません。

根拠：民法第859条の3／裁判所「成年被後見人（被保佐人、被補助人）の居住用不動産の処分についての許可」（申立手数料は収入印紙800円分）

配偶者居住権でよくある形は、建物の所有者が子、居住権が親、そして親の成年後見人も同じ子、というものです。居住権を消す合意は、消してもらう側（所有者＝子）と消す側（本人＝親）の取引ですから、後見人がその両方の立場に立つことになります。対価をいくらにするか、あるいは払わないのかで、子と親の利益は正面からぶつかります。民法は、この場面に備えた条文を置いています。後見監督人がいない場合、後見人は、本人との利益が相反する行為については、特別代理人の選任を家庭裁判所に請求しなければなりません（第860条が準用する第826条）。後見監督人がいる場合は、その監督人が本人を代表します（第851条第4号・第860条ただし書）。保佐では臨時保佐人（第876条の2第3項）、補助では臨時補助人（第876条の7第3項）、任意後見では、必ず選任されている任意後見監督人が本人を代表します（任意後見契約に関する法律第7条第1項第4号）。つまり、どの枠組みでも、「子が親の代理人として、自分との取引を自分で決める」ことはできない建て付けです。対価の目安になる配偶者居住権の価額の評価の仕組みは、配偶者居住権の記事にまとめました。

根拠：民法第826条、第851条第4号、第860条、第876条の2第3項、第876条の7第3項／任意後見契約に関する法律第7条第1項第4号

判断能力の低下には程度があり、民法は後見・保佐・補助の三段階と、元気なうちに自分で決めておく任意後見を用意しています。注意したいのは、軽い段階の枠組みほど、本人の関与が条文で要求されていることです。保佐人は、当然には本人を代理しません。不動産その他重要な財産に関する権利の得喪を目的とする行為には保佐人の同意が要りますが（第13条第1項第3号）、保佐人が本人に代わって放棄や合意をするには、特定の法律行為について代理権を付与する審判が別に必要で（第876条の4第1項）、本人以外の者の請求でこの審判をするには、本人の同意がなければなりません（同条第2項）。補助は、開始の審判そのものに本人の同意が要ります（第15条第2項）。本人の同意を得られない状態まで進んでいるなら、保佐・補助の枠組み自体が使えず、後見が相当かどうかの話になっていきます。どの類型に当たるかは、家庭裁判所が医師の診断書等をもとに判断します。居住用不動産の処分の許可（第859条の3）は保佐・補助にも準用され（第876条の5第2項・第876条の10第1項）、許可を申し立てられるのは代理権が付与されている場合です（裁判所の案内）。任意後見では、代理できる範囲は公正証書の契約で定めた代理権目録によります。そして、任意後見について第859条の3を準用する規定が置かれていないことは、成年後見の記事に書いたとおりです（任意後見契約に関する法律第7条第4項の列挙に第859条の3は含まれていません）。

根拠：民法第13条第1項第3号、第15条第2項、第876条の4、第876条の5第2項、第876条の9、第876条の10第1項／任意後見契約に関する法律第2条第1号、第7条第4項

税は、消し方で枠組みが変わります。第一に、対価を受けずに、または著しく低い対価で、合意・放棄・消滅請求により配偶者居住権が消えた場合、原則として、建物（または敷地）の所有者が、消滅直前の配偶者居住権の価額に相当する利益を配偶者から贈与によって取得したものとして取り扱われます（相続税法基本通達9-13の2）。第二に、対価を受けて消した場合、その対価は配偶者の譲渡所得の収入金額です（所得税基本通達33-6の8）。このとき、国税庁の趣旨説明（資産課税課情報第24号・令和2年12月1日）は、配偶者居住権は賃借権類似の法定債権の性質を有することから総合課税の譲渡所得として課税すべきものとし、租税特別措置法第31条・第32条で分離課税とされる譲渡所得の基因となる資産に、配偶者居住権と配偶者敷地利用権は含まれないことを通達（31・32共-1）で明らかにしています。国税庁の記載例（資産課税課情報第26号）では、申告には「譲渡所得の内訳書【総合譲渡用】」を使い、総合課税の譲渡所得の特別控除は50万円（譲渡益が50万円に満たない場合はその額）、長期か短期かの判定には、亡くなった方（被相続人）が建物を取得した日を基準にする注記が置かれています。取得費は、所得税法第60条第2項・第3項に計算の定めがあり、専用の計算明細書があります。土地や建物の分離課税を前提とする特例が使えるかどうかを含め、個々の計算は税理士へご確認ください。当社は税務代理・税務相談を行う立場にありません。

根拠：相続税法基本通達9-13の2／所得税基本通達33-6の8／国税庁 資産課税課情報第24号・第26号／所得税法第33条第3項・第4項、第60条第2項・第3項